论实际履行原则——调整个别劳动关系的基本原则

劳动契约的履行和变更% j1 e0 M& K$ L
9 Y# T5 E! A. ]6 [9 r& A
   我国《劳动法》第17条对劳动合同变更和履行作了一个较为简单的规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定”，“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务”。这一规定本身并未排除通过实际履行的方式使劳动合同的内容得到丰富。但是，由于我国强调书面合同，学者很容易得出劳动法律关系就是履行书面劳动合同的结论，如有变更也应当通过书面方式进行。
% M  s' i! m; W: Y: N+ g0 B
这种观点在学者中渐成通论。“劳动合同变更，是指劳动合同双方当事人就已经订立的合同条款达成修改或补充协议的法律行为。一般来讲，劳动合同签订以后，当事人均应信守合同，不得轻易更改”；“变更合同的建议，经与对方协商取得同意后，应形成书面协议，由双方当事人签名盖章，并按原签订劳动合同的程序办理手续后，方可生效” （郭捷等，1997）。事实上这种看法完全脱离了劳动关系运行的实际状况。受这种观点的影响，有关部门也有类似的解释。; u7 J  T3 V2 U) u9 f. }2 d

   在加班工资的计算上，“按照不低于劳动合同规定的劳动者本人工资标准” （见原劳动部《工资支付暂行规定》第1 条来计算，也就是按写在书面劳动合同中的标准来计算，而不是按劳动者的实际工资来计算。虽然我国劳动法规定了世界领先的加班工资标准，如加点按150％，周末加班按200％，节假日加班按300％支付，但也给出了一个“世界领先”的规避空间：只要用人单位在完全可以掌控的书面劳动合同中规定一个低标准便可全部回避。灾难性逻辑变成了一种灾难性现实：表面看来，我国有最高的加班待遇，但是，实际上大部分单位都在用这一方法合法地支付极低（甚至是在正常工资以下）的加班工资。4 x, ^8 F+ ?2 Y3 y
7 l# M& ~3 a9 _
  劳动契约的解除

  稍有例外的是，我国劳动合同的解除是以明确无误的条款支持了实际履行原则。具体体现在两个方面：首先，在用人单位解除劳动合同的规定中，规定经济补偿金的以劳动者解除前12个月的工资计算；在经济补偿金的计算方式上，我国采用了按实际履行原则，基本上是按实际工资来计算的，与大部分国家比较接近；其次，在劳动者解除劳动合同中规定，只要提前30天预告，就可行使解除权。然而，在合同订立上强调书面合同，强调双方协商一致。在合同解除上强调实际履行，劳动者单方的预告行为就可结束劳动关系，两者形成悖论。这一“悖论”在定期合同中的冲撞尤其明显。

   体现劳动法本质属性的劳动合同应当是无固定期限劳动合同。由于订立合同时双方对于未来劳动关系保持的期限无法作出有效、全面预期，因此双方通过实际履行来作出补充。因此，在国外对于无固定期限劳动合同的理解是不确定期限的合同。定期合同是将劳动关系理解为双方地位平等且信息充分和对称，在很大程度上保留了原来民事合同的基本结构，强调双方当事人对于劳动关系最重要的内容一合同期限，能够精确预计，双方不按合同期限履行，即构成违约。正是这两种合同形式的区别，才使大部分国家采用无固定期限合同为主的形式规范劳动关系。定期劳动合同期满后劳动关系继续存续的，即转为无固定期限劳动合同关系。8 E2 z: k8 L2 ^0 X7 m

   在我国，以定期合同作为主要的劳动关系调整模式，却又引入了不定期合同的某些机制（完整的机制应是双方都有权解除，对于劳动者可以经济补偿金的方式进行倾斜保护），才形成了上述《劳动法》17条与31条的矛盾。要改变这一状况，显然应从劳动合同订立、履行、变更、解除全方位地承认实际履行原则，才可能奏效。; B. o+ D- l% q/ M3 ~4 `

   遗憾的是，我国学者不承认实际履行原则，只能从民法视角来理解这一矛盾并形成不同观点，笔者将其概括为“合同信守论”、“弃权有效论”和“弃权无效论”。围绕劳动法31条的争论，又一次让我们看到确立实际履行原则的重要意义。
  c. H% \- t1 _7 @0 `) X+ J& ^
   总之，实际履行原则从其本身而言是调整个别劳动关系中客观存在的规律，它不会因为法律规定和制度的设计而改变。如果制度设计遵循了客观的规律，那么制度就能够与实际生活保持合理的一致，就能够很好地指导实际生活，其自身的生命力也将保持旺盛。而如果制度设计违反了客观的规律，那么制度运行的结果将与实际生活背离，制度运行的过程成了制度与实际生活的角力。角力的结果可想而知，现实生活的力量将最终获得胜利。